Es habitual que en las relaciones jurídico-comerciales entre empresas —contratos de suministro, acuerdos de exclusividad, contratos de franquicia, compraventas, pactos de permanencia o contratos de prestaciones de servicios, etc.— aparezca una cláusula que suele pasar desapercibida hasta que surge el conflicto: la cláusula penal.

Su finalidad es sencilla: fijar de antemano qué consecuencia económica tendrá un incumplimiento determinado, es decir, que permite a las partes que sepan desde el principio qué puede ocurrir si una de ellas no cumple con lo pactado. Ahora bien, que una penalización esté escrita en el contrato no significa que siempre vaya a cobrarse tal y como aparece redactada.

I. ¿Por qué interesa a las empresas este tipo de cláusulas?

La cláusula penal es una herramienta muy útil porque aporta previsibilidad. Permite anticipar riesgos, reforzar obligaciones relevantes y evitar discusiones posteriores sobre la cuantía de los daños. Por ejemplo, puede utilizarse para proteger, entre otros, los siguientes aspectos:

  • la permanencia mínima en un contrato;
  • el cumplimiento de un plazo de preaviso;
  • una obligación de exclusividad;
  • la entrega de un inmueble o local en una fecha determinada;
  • el respeto de determinados compromisos comerciales;
  • la resolución anticipada de una relación contractual.

Desde el punto de vista empresarial, su valor es claro: reduce incertidumbre y refuerza la posición de quien necesita asegurar el cumplimiento. Ahora bien, precisamente por sus efectos económicos, debe redactarse con precisión.

II. Lo pactado importa, y mucho: Pacta sunt servanda.

La regla general es que los contratos obligan. Si dos partes han pactado válidamente una penalización, especialmente en una relación entre empresarios o profesionales, los tribunales tienden a respetar lo acordado. Y así lo afirmó nuevamente el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 371/2022 del, 20 de abril, en un caso relativo a una cláusula penal incluida en un contrato de subarrendamiento para el uso distinto de vivienda en que la penalización se había previsto para el supuesto de resolución por incumplimiento de la subarrendataria y el Tribunal rechazó moderarla porque el incumplimiento producido era precisamente el que las partes habían contemplado al firmar el contrato.

III. Entonces, ¿cuándo puede reducirse?

La Ley permite al juez moderar equitativamente la pena cuando la obligación principal se ha cumplido en parte o de forma irregular. Esto ocurre, en otros, cuando la cláusula se diseñó pensando en un incumplimiento total, pero en la práctica sí ha existido un cumplimiento parcial relevante. Por ejemplo, en un arrendamiento para uso distinto de vivienda se había pactado una penalización de 50.000 € para cada arrendataria en caso de desistimiento anticipado. Finalmente, el Tribunal descartó la fuerza mayor, pero moderó la penalización porque el contrato había sido cumplido durante una parte significativa de su duración.

IV. La clave está en la redacción de la cláusula.

En la práctica, muchas controversias no surgen por la existencia de la cláusula penal, sino por cómo está redactada. No es lo mismo pactar una penalización genérica por “incumplimiento del contrato” que prever una consecuencia concreta para un supuesto específico: falta de preaviso, retraso en el desalojo, incumplimiento de una exclusiva o resolución anticipada, y así lo distingue la jurisprudencia:

  • Supuesto 1: si la cláusula penal se pactó para un incumplimiento genérico o total y después existe cumplimiento parcial, puede discutirse su moderación;
  • Supuesto 2: si la cláusula penal se pactó exactamente para el incumplimiento producido, normalmente será más difícil reducirla.

V. Contratos entre empresas: menos margen para alegar abusividad propia de los consumidores.

En contratos entre empresarios, la cláusula penal tiene normalmente un margen de eficacia mayor que en contratos con consumidores. No se aplica de forma automática el control de abusividad propio del Derecho de consumo. Sin embargo, ello no significa que todo valga. Una cláusula penal excesiva, desproporcionada o mal diseñada puede generar litigios. Pero sí implica que, en el ámbito empresarial, firmar sin revisar puede salir caro.

VI. Qué conviene revisar antes de firmar

En conclusión, antes de aceptar una cláusula penal, conviene preguntarse, entre otros, lo siguiente:

  • ¿Qué incumplimiento activa exactamente la penalización?
  • ¿La cantidad es fija o depende de un criterio objetivo de cálculo?
  • ¿Se aplica igual ante un incumplimiento total que ante uno parcial?
  • ¿Sustituye a la indemnización de daños o se acumula a ella?
  • ¿Existe un límite máximo? 

VII. Conclusión

La cláusula penal es una herramienta muy útil para proteger intereses empresariales, pero no es automática ni infalible. Su eficacia dependerá de su redacción, de la proporcionalidad de la penalización y de si el incumplimiento producido coincide con el supuesto previsto, siendo conveniente, antes de firmarla, analizar con detenimiento.

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Autora:

Judith Barranco

Abogada, Departamento Procesal, addwill