- Marco Normativo
La Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (LIP), articula un régimen de exención para la tenencia de participaciones en entidades que constituye la piedra angular de la planificación fiscal y de la optimización de la tributación en el patrimonio familiar y empresarial.
El artículo 4. Ocho. Dos LIP no es simplemente un beneficio fiscal sino un mandato de neutralidad fiscal destinado a evitar que la carga tributaria sobre la tenencia de activos productivos se convierta en un freno para la supervivencia y consolidación de las estructuras empresariales. La razón de ser de este precepto reside en el fomento de unidad de decisión en los grupos empresariales.
Para que el sujeto pasivo pueda aplicar esta exención en el IP, es necesario la concurrencia de los siguientes tres requisitos:
- Naturaleza de la entidad (requisito de actividad): La entidad cuyas participaciones se pretenden eximir no debe tener como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. La norma establece una presunción de «sociedad patrimonial» si se cumplen ciertos criterios de activo, pero introduce excepciones para las entidades de control, que luego desarrollamos.
- Porcentaje de participación (requisito de propiedad): El sujeto pasivo debe poseer, de forma individual, al menos el 5% de los derechos de voto de la entidad. Alternativamente, este umbral se sitúa en el 20% si se computa conjuntamente con su grupo de parentesco, incluyendo cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado.
- Funciones de dirección y umbral de remuneración (requisito de gestión): El titular (o un integrante del grupo de parentesco en caso de participación conjunta) debe ejercer funciones directivas efectivas. Estas funciones deben generar una retribución que represente más del 50% de la suma de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas.
- El requisito de actividad en la sociedad patrimonial vs. entidad con actividad económica
El art. 4. Ocho. Dos LIP establece que, para gozar de la exención en el IP para la plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, es necesario que no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
- Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
- Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el IRPF.
Asimismo, tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
-No se computarán los valores siguientes:
- Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
- Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
- Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
- Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no sea considerada sociedad patrimonial.
-No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas
Aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
- El concepto de finalidad de dirigir y gestionar la participación.
Como se ha indicado en el apartado 2 anterior, uno de los supuestos para que los valores no se computen como valores o elementos patrimoniales no afectos y por tanto, puedan gozar de la exención en el IP es que dichos valores otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no sea considerada una entidad que no realiza actividad económica.
Consideramos que este supuesto se cumple cuando concurren las siguientes condiciones:
3.1. Porcentaje de voto: Las participaciones deben otorgar, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto en la entidad participada.
3.2. Finalidad de gestión: Se deben poseer con la finalidad de dirigir y gestionar la participación.
Resulta fundamental distinguir entre los derechos sociales inherentes a la condición de socio y la operativa empresarial de las filiales.
La Dirección General de Tributos (DGT), mediante la consulta V2067-19, aclara que la entidad holding no necesita gestionar el negocio diario de la participada (la venta de productos o servicios), sino la participación misma.
La creación de nuevas estructuras (sociedades de nueva creación) para centralizar la toma de decisiones y optimizar recursos financieros cumple con este requisito de gestión, siempre que la entidad holding actúe como el centro de mando efectivo del grupo. Asimismo, la finalidad de dirigir también se manifiesta mediante la intervención estratégica en la vida de la participada.
Por otro lado, el hecho de que uno de los socios en la sociedad holding desarrolle funciones directivas o ejecutivas en la sociedad participada implica que no solo intervenga efectivamente en las decisiones que atañen a ésta, sino que, en tanto en cuanto las lleva a cabo, también desempeña una efectiva intervención en las decisiones de la entidad holding, cuya actividad principal sería la gestión de su participación directa en la sociedad participada.
La gestión activa de la participación debe trascender de la mera inversión pasiva que busca únicamente dividendos y/o una futura ganancia patrimonial en el momento de la desinversión.
A modo de ejemplo, a continuación, se enumeran una serie de actividades que demostrarían la voluntad de dirección y gestión de la participación por parte del socio sin necesidad de participar en el día a día del negocio de la participada:
- El ejercicio efectivo de los derechos de socio de control: nombramiento y cese de administradores.
- La supervisión y aprobación de planes de negocio y presupuestos estratégicos de la participada.
- Participación en la toma de decisiones sobre financiación de la sociedad (flujos de tesorería, financiación intragrupo y política de inversiones).
- Participación en la toma de decisiones que afecten a la estructura del grupo (fusiones, adquisiciones o reestructuraciones).
- Asistencia a reuniones periódicas organizadas por la sociedad participada en la que se reporten los principales indicadores del negocio (KPIs) y la evolución de las inversiones realizadas por la participada.
- Participación en el órgano directivo o ejecutiva de la sociedad participada.
3.3. Organización de medios y alcance de la gestión: Es fundamental contar con medios materiales y personales, aunque sean mínimos, que se ocupen de la gestión ordinaria de la participación de la sociedad participada.
La organización no se exige para controlar la gestión operativa de las entidades participadas, sino para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como para tomar decisiones relativas a la propia participación.
En las consultas V1772-16, V0383-19, V2065-19 y V1853-20, la DGT establece que la determinación de qué debe entenderse por organización de medios materiales y personales requiere un análisis casuístico, dada la diversidad de situaciones que presenta la realidad empresarial, lo que impide formular criterios generales aplicables a toda actividad económica.
No existe una lista cerrada, pero la DGT admite que puede considerarse razonable que existan medios suficientes para el correcto desarrollo empresarial en función de la naturaleza de los bienes y derechos gestionados. Asimismo, se entiende que la gestión, por sí misma, no implica necesariamente el desarrollo de una actividad económica.
En todo caso, la valoración concreta deberá realizarse atendiendo a las circunstancias específicas de cada supuesto, siendo el órgano gestor del impuesto el encargado de determinar la existencia de una organización adecuada de medios para la dirección y gestión de las participaciones.
El Tribunal Supremo, a través de la sentencia de 13 de marzo en el recurso 966/2017, señala que el ejercicio de los derechos y obligaciones derivadas de la condición de socio no se precisa medio material alguno y, por lo que respecta a los elementos personales requeridos, bastaría con que la gestión la llevara a cabo un administrador de la entidad, como así lo ha reconocido la propia DGT, donde razona que puede entenderse que existen medios personales adecuados a estos efectos cuando algún miembro del Consejo de Administración se ocupa asimismo de la gestión ordinaria de la entidad, medios que se considerarán suficientes si con su actividad se lleva a cabo la dirección y gestión de participaciones.
- Conclusiones y recomendaciones
La exención del artículo 4. Ocho. Dos de la LIP es un derecho del contribuyente, y recomendamos que para su aplicación se realice una gestión proactiva. No basta con la pura tenencia de las participaciones, es necesario acreditar que la sociedad tenedora las dispone con voluntad de dirigir y gestionar dichas participaciones.
A modo de conclusión se recomienda a los órganos de administración de las entidades tenedoras de participaciones que:
1-Intervengan en la mayor medida posible en la toma de decisiones fundamentales de la sociedad participada y que se demuestre una implicación real que trascienda la mera custodia de títulos o de inversión pasiva.
A título de ejemplo, el ejercicio efectivo de los derechos de socio de control, la supervisión y aprobación de planes de negocio y presupuestos estratégicos de la participada, participación en la toma de decisiones sobre financiación de la sociedad, participación en la toma de decisiones que afecten a la estructura del grupo, asistencia a reuniones periódicas organizadas por la sociedad participada en la que se reporten los principales indicadores del negocio (KPIs) y la evolución de las inversiones realizadas por la participada y/o en su caso, participación en el órgano directivo o ejecutiva de la sociedad participada.
2- Organicen reuniones periódicas de los socios y/o personas clave de la sociedad tenedora cuyo objetivo principal sea analizar la evolución económica y empresarial de las sociedades participadas y la toma de decisiones sobre aspectos relevantes de dichas participadas. Recomendamos que dichas reuniones se documenten adecuadamente mediante la emisión de la correspondiente acta que recoja el orden del día, la deliberación de los asuntos y los acuerdos alcanzados (actas del órgano de administración o comités de inversión detalladas, informes de seguimiento de las participadas, contratos de servicios intragrupo, etc.).
3- Dispongan de medios propios e indelegables para dirigir y gestionar la participación. No se pueden externalizar a profesionales dichas funciones en su totalidad.
4- Existencia de proporcionalidad con los medios: La estructura de gestión y dirección debe ser coherente con el volumen de operaciones. Una entidad holding con activos de 100 millones de euros requiere una estructura de reporting más robusta que una pequeña sociedad familiar.
En términos particulares, una sociedad tenedora de participaciones debe ser tratada como una organización empresarial viva y no como un mero receptáculo jurídico de títulos. Solo bajo esta premisa de realidad fáctica y rigor empresarial puede garantizarse la protección del patrimonio empresarial familiar y el cumplimiento de los requisitos del art. 4. Ocho.Dos LIP para gozar la exención en el IP.
En un entorno cada vez más exigente desde el punto de vista del control tributario en la empresa familiar, anticiparse ya no es una ventaja competitiva, sino una necesidad. En addwill disponemos de un equipo de especialistas en Empresa Familiar que estará encantado en asesorarle en relación con estas cuestiones.
Autor:
Albert Folguera
Socio del Departamento Fiscal, addwill