- Marc normatiu
La Llei 19/1991, de 6 de juny, de l’Impost sobre el Patrimoni (LIP), articula un règim d’exempció per a la tinença de participacions en entitats que constitueix la pedra angular de la planificació fiscal i de l’optimització de la tributació en el patrimoni familiar i empresarial.
L’article 4. Vuit. Dos de la LIP no és simplement un benefici fiscal, sinó un mandat de neutralitat fiscal destinat a evitar que la càrrega tributària sobre la tinença d’actius productius es converteixi en un fre per a la supervivència i consolidació de les estructures empresarials. La raó de ser d’aquest precepte resideix en el foment de la unitat de decisió en els grups empresarials.
Perquè el subjecte passiu pugui aplicar aquesta exempció en l’IP, és necessària la concurrència dels següents tres requisits:
- Naturalesa de l’entitat (requisit d’activitat): L’entitat les participacions de la qual es pretenen exemptar no ha de tenir com a activitat principal la gestió d’un patrimoni mobiliari o immobiliari. La norma estableix una presumpció de “societat patrimonial” si es compleixen determinats criteris d’actiu, però introdueix excepcions per a les entitats de control.
- Percentatge de participació (requisit de propietat): El subjecte passiu ha de posseir, de forma individual, almenys el 5% dels drets de vot de l’entitat. Alternativament, aquest llindar se situa en el 20% si es computa conjuntament amb el seu grup de parentiu, incloent cònjuge, ascendents, descendents o col·laterals de segon grau.
- Funcions de direcció i llindar de remuneració (requisit de gestió): El titular (o un integrant del grup de parentiu en cas de participació conjunta) ha d’exercir funcions directives efectives. Aquestes funcions han de generar una retribució que representi més del 50% de la suma dels seus rendiments del treball i d’activitats econòmiques.
- El requisit d’activitat en la societat patrimonial vs. entitat amb activitat econòmica
L’article 4. Vuit. Dos de la LIP estableix que, per gaudir de l’exempció en l’IP per la plena propietat, la nua propietat i el dret d’usdefruit vitalici sobre les participacions en entitats, amb o sense cotització en mercats organitzats, és necessari que no tinguin per activitat principal la gestió d’un patrimoni mobiliari o immobiliari.
S’entendrà que una entitat gestiona un patrimoni mobiliari o immobiliari i que, per tant, no realitza una activitat econòmica quan concorrin, durant més de 90 dies de l’exercici social, qualsevol de les següents condicions:
- Que més de la meitat del seu actiu estigui constituït per valors, o
- Que més de la meitat del seu actiu no estigui afecte a activitats econòmiques.
Per determinar si existeix activitat econòmica o si un element patrimonial es troba afecte a aquesta, s’atendrà al que disposa l’IRPF.
Així mateix, tant el valor de l’actiu com el dels elements patrimonials no afectes a activitats econòmiques serà el que es dedueixi de la comptabilitat, sempre que aquesta reflecteixi fidelment la veritable situació patrimonial de la societat.
A efectes de determinar la part de l’actiu que està constituïda per valors o elements patrimonials no afectes:
– No es computaran els següents valors:
- Els posseïts per donar compliment a obligacions legals i reglamentàries.
- Els que incorporin drets de crèdit nascuts de relacions contractuals establertes com a conseqüència del desenvolupament d’activitats econòmiques.
- Els posseïts per societats de valors com a conseqüència de l’exercici de l’activitat constitutiva del seu objecte.
- Els que atorguin, almenys, el cinc per cent dels drets de vot i es posseeixin amb la finalitat de dirigir i gestionar la participació, sempre que es disposi de la corresponent organització de mitjans materials i personals, i l’entitat participada no sigui considerada societat patrimonial.
-No es computaran com a valors ni com a elements no afectes a activitats econòmiques:
Aquells el preu d’adquisició dels quals no superi l’import dels beneficis no distribuïts obtinguts per l’entitat, sempre que aquests beneficis provinguin de la realització d’activitats econòmiques, amb el límit de l’import dels beneficis obtinguts tant en el propi any com en els últims 10 anys anteriors. A aquests efectes, s’assimilen als beneficis procedents d’activitats econòmiques els dividends que procedeixin dels valors a què es refereix l’últim incís del paràgraf anterior, quan els ingressos obtinguts per l’entitat participada procedeixin, almenys en un 90 per cent, de la realització d’activitats econòmiques.
- El concepte de finalitat de dirigir i gestionar la participació
Tal com s’ha indicat, un dels supòsits perquè els valors no es computin és que atorguin almenys el cinc per cent dels drets de vot i es posseeixin amb la finalitat de dirigir i gestionar la participació, sempre que es disposi de mitjans materials i personals i l’entitat participada no sigui considerada una entitat que no realitza activitat econòmica.
Considerem que aquest supòsit es compleix quan concorren les següents condicions:
3.1. Percentatge de vot: Les participacions han d’atorgar almenys el cinc per cent dels drets de vot.
3.2. Finalitat de gestió: S’han de posseir amb la finalitat de dirigir i gestionar la participació.
Resulta fonamental distingir entre els drets socials inherents a la condició de soci i l’operativa empresarial de les filials.
La Direcció General de Tributs (DGT), mitjançant la consulta V2067-19, aclareix que l’entitat holding no necessita gestionar el negoci diari de la participada (la venda de productes o serveis), sinó la participació mateixa.
La creació de noves estructures (societats de nova creació) per centralitzar la presa de decisions i optimitzar recursos financers compleix amb aquest requisit de gestió, sempre que l’entitat holding actuï com el centre de comandament efectiu del grup. Així mateix, la finalitat de dirigir també es manifesta mitjançant la intervenció estratègica en la vida de la participada.
D’altra banda, el fet que un dels socis de la societat holding desenvolupi funcions directives o executives en la societat participada implica que no només intervingui efectivament en les decisions que l’afecten, sinó que, en la mesura que les duu a terme, també exerceix una intervenció efectiva en les decisions de l’entitat holding, la qual té com a activitat principal la gestió de la seva participació directa en la societat participada.
La gestió activa de la participació ha d’anar més enllà de la mera inversió passiva que únicament persegueix dividends i/o una futura plusvàlua en el moment de la desinversió.
A títol d’exemple, a continuació s’enumeren una sèrie d’activitats que demostrarien la voluntat de direcció i gestió de la participació per part del soci, sense necessitat de participar en el dia a dia del negoci de la participada:
- L’exercici efectiu dels drets de soci de control: nomenament i cessament d’administradors.
- La supervisió i aprovació de plans de negoci i pressupostos estratègics de la participada.
- Participació en la presa de decisions sobre finançament de la societat (fluxos de tresoreria, finançament intragrup i política d’inversions).
- Participació en la presa de decisions que afectin l’estructura del grup (fusions, adquisicions o reestructuracions).
- Assistència a reunions periòdiques organitzades per la societat participada en les quals es reportin els principals indicadors del negoci (KPIs) i l’evolució de les inversions realitzades per la participada.
- Participació en l’òrgan directiu o executiu de la societat participada.
3.3.Organització de mitjans i abast de la gestió: És fonamental disposar de mitjans materials i personals, encara que siguin mínims, que s’encarreguin de la gestió ordinària de la participació en la societat participada.
L’organització no s’exigeix per controlar la gestió operativa de les entitats participades, sinó per exercir els drets i complir les obligacions derivades de la condició de soci, així com per prendre decisions relatives a la pròpia participació.
En les consultes V1772-16, V0383-19, V2065-19 i V1853-20, la DGT estableix que la determinació del que s’ha d’entendre per organització de mitjans materials i personals requereix una anàlisi casuística, atesa la diversitat de situacions que presenta la realitat empresarial, fet que impedeix formular criteris generals aplicables a tota activitat econòmica.
No existeix una llista tancada, però la DGT admet que pot considerar-se raonable que existeixin mitjans suficients per al correcte desenvolupament empresarial en funció de la naturalesa dels béns i drets gestionats. Així mateix, s’entén que la gestió, per si mateixa, no implica necessàriament el desenvolupament d’una activitat econòmica.
En tot cas, la valoració concreta s’haurà de realitzar atenent les circumstàncies específiques de cada supòsit, essent l’òrgan gestor de l’impost el responsable de determinar l’existència d’una organització adequada de mitjans per a la direcció i gestió de les participacions.
El Tribunal Suprem, mitjançant la sentència de 13 de març en el recurs 966/2017, assenyala que l’exercici dels drets i obligacions derivats de la condició de soci no requereix cap mitjà material i, pel que fa als elements personals requerits, seria suficient que la gestió la dugués a terme un administrador de l’entitat, tal com ha reconegut la mateixa DGT, que considera que existeixen mitjans personals adequats quan algun membre del Consell d’Administració s’encarrega també de la gestió ordinària de l’entitat, mitjans que es consideraran suficients si amb la seva activitat es duu a terme la direcció i gestió de participacions.
4. Conclusions i recomanacions
L’exempció de l’article 4. Vuit. Dos de la LIP és un dret del contribuent, i es recomana que, per a la seva aplicació, es dugui a terme una gestió proactiva. No és suficient la mera tinença de les participacions; és necessari acreditar que la societat tenidora les posseeix amb voluntat de dirigir i gestionar aquestes participacions.
A mode de conclusió, es recomana als òrgans d’administració de les entitats tenidores de participacions que:
1- Intervinguin en la major mesura possible en la presa de decisions fonamentals de la societat participada i que es demostri una implicació real que vagi més enllà de la mera custòdia de títols o d’inversió passiva.
A tall d’exemple, l’exercici efectiu dels drets de soci de control, la supervisió i aprovació de plans de negoci i pressupostos estratègics de la participada, la participació en la presa de decisions sobre el finançament de la societat, la participació en la presa de decisions que afectin l’estructura del grup, l’assistència a reunions periòdiques organitzades per la societat participada en les quals es reportin els principals indicadors del negoci (KPIs) i l’evolució de les inversions realitzades per la participada i/o, si escau, la participació en l’òrgan directiu o executiu de la societat participada.
2- Organitzin reunions periòdiques dels socis i/o persones clau de la societat tenidora l’objectiu principal de les quals sigui analitzar l’evolució econòmica i empresarial de les societats participades i la presa de decisions sobre aspectes rellevants d’aquestes participades. Recomanem que aquestes reunions es documentin adequadament mitjançant l’emissió de la corresponent acta que reculli l’ordre del dia, la deliberació dels assumptes i els acords assolits (actes de l’òrgan d’administració o comitès d’inversió detallades, informes de seguiment de les participades, contractes de serveis intragrup, etc.)).
3- Disposin de mitjans propis i indelegables per dirigir i gestionar la participació. Aquestes funcions no es poden externalitzar a professionals en la seva totalitat.
4- Existència de proporcionalitat amb els mitjans: L’estructura de gestió i direcció ha de ser coherent amb el volum d’operacions. Una entitat holding amb actius de 100 milions d’euros requereix una estructura de reporting més robusta que una petita societat familiar.
En termes particulars, una societat tenidora de participacions ha de ser tractada com una organització empresarial viva i no com un mer receptacle jurídic de títols. Només sota aquesta premissa es pot garantir el compliment dels requisits de l’article 4. Vuit. Dos de la LIP per gaudir de l’exempció en l’IP.
En un entorn cada vegada més exigent des del punt de vista del control tributari en l’empresa familiar, anticipar-se ja no és un avantatge competitiu, sinó una necessitat. A addwill disposem d’un equip d’especialistes en Empresa Familiar que estarà encantat d’assessorar-te en relació amb aquestes qüestions.
Autor:
Albert Folguera
Soci del Departament Fiscal, addwill